【裁判要点】：实务中，判断建筑工程领域班组长（俗称包工头）签订的劳务合同的性质，核心是看合同标的是提供劳务本身抑或交付工作成果。若以提供劳务为表现形式，需投入资金、材料，自负盈亏并以交付合格工程为标的，应认定为建设工程施工合同法律关系，班组长为实际施工人。

【案情】

原告：甲

被告：乙、A公司、B公司、C公司

C公司作为建设单位将某项目发包给B公司，无资质的个人乙借用A公司资质与B公司签订劳务分包合同，后又与甲签订了《钢筋劳务承包合同》，约定乙将三栋楼的钢筋工种劳务工程承包给甲负责，承包范围包括全部钢筋制作、绑扎、焊接、主体植筋等，甲需自配施工所需机具和绑扎电焊等辅料，乙按照工程进度支付劳务工资。后甲多次向钢筋班工人支付生活费、劳务工资等费用。关于工程款，C公司已按进度结清，B公司、A公司、乙均认可各方之间工程款已结清。因乙未按约向甲结清劳务费用，甲向乙主张权利，并要求A公司承担连带清偿责任，B公司、C公司在未支付工程款范围内承担责任。

【审判】

一审认为，甲与乙之间形成提供劳务、支付劳动报酬的劳务合同关系，依法应当承担支付劳务工资的责任。A公司作为被挂靠人，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，挂靠人与被挂靠人对外应当承担连带责任。因本案系劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，在C公司、B公司已经依约足额支付劳务工资后不应再承担责任。判决乙向甲支付案涉劳务工资，A公司对该债务承担连带清偿责任，驳回甲的其他诉讼请求。  

甲和A公司不服一审判决，提出上诉。二审认为：甲为实际施工人，案涉工程款相关责任应由合同相对方乙承担。连带责任应当有明确的法律规定或者当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条仅规定了发包人在欠付工程款情形下，突破合同相对性原则对实际施工人承担责任，以及追加转包人或者违法分包人为诉讼当事人，并没有明确由转包人或者违法分包人对实际施工人承担连带责任。故A公司虽为违法分包人，但并非合同相对方，且法律亦未明确规定违法分包人应承担连带责任，故一审判决A公司承担连带清偿责任没有法律依据。B公司为承包人，甲主张其在欠付工程款范围内承担责任亦无法律依据。C公司作为发包人，其已按进度结清工程款，甲以总工程未结算为由主张C公司欠付工程款，依据不足。二审法院判决乙向甲支付案涉劳务费用，驳回甲的其他诉讼请求。

甲仍不服，申请再审，并认为本案应适用《保障农民工资支付条例》。再审认为，甲诉请标的系依据《钢筋劳务承包合同》计算的工程款，与农民工工资总额不一致，且其本人也认可诉请款项包含部分利润，甲应认定为实际施工人，其主张的并非农民工工资，本案不适用《保障农民工工资支付条例》第三十六条之规定。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款为保护农民工等建筑工人利益，突破合同相对性，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，仅适用于转包和违法分包两种情形，不针对借用资质以及多层转包和违法分包的情形。本案甲系多层转包的实际施工人，不适用该条款。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条是关于挂靠人与被挂靠人诉讼地位的规定，甲据此主张A公司承担连带责任依据不足。其他意见同二审法院裁判理由。再审维持二审法院判决。

【案件焦点】甲基于劳务承包合同与其上手形成何种法律关系，何种情形下可适用《保障农民工工资支付条例》。

【评析】

一、班组长的法律地位及判定标准

合法的劳务作业承包或分包属工程分包，合同双方成立建设工程施工合同关系。同时，法律也禁止劳务作业承包人再行分包，但实践中再分包现象如劳务作业承包人与自然人（以下统称班组长）就某单一或多项作业（水泥、钢筋、木工等）再签订劳务分包合同较为常见。该类合同主要体现为提供劳务，与提供劳务相关的几类合同并不宜区分，导致司法实践中存在分歧，正如本案一审和二审观点大相径庭。有观点认为，劳务作业的承包人与班组长之间形成雇佣的劳务法律关系；也有人认为，班组长实则为实际施工人。笔者认为，班组长的法律地位应根据相关法律关系的构成要件，结合具体案件事实认定。

欲准确认定班组长法律地位，应对与劳务给付有关的合同予以辨析。我国民法并未对劳务合同设有明确规定，常说的劳务合同广义上是指关于劳务的给付契约，主要包括承揽合同、建设工程施工合同、劳动（雇佣）合同、委托合同等类型，狭义的劳务合同仅指雇佣合同。《中华人民共和国民法典》第770条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽关系中，承揽人虽负担供与劳务之义务，然其劳务非如雇佣直接为契约之目的，不过为使发生结果之手段，承揽系以完成工作，交付工作成果为目的。《中华人民共和国民法典》第788条规定，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同实际上是承揽合同的一种特殊类型，发包人为定作人，承包人为承揽人，双方之间是一种平等、独立的关系，由承包人独立管理、自负盈亏，并以交付合格工程为标的向发包人承担工程施工义务。雇佣合同是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向对方提供劳务，相对方给付报酬的合同。雇主与雇工之间具有特定的人身关系，雇工受雇主支配、安排、指挥并在其监督下为雇主提供劳务，以供给劳务本身为目的，即使不能达到雇佣人所期待的结果，雇佣人仍负有报酬对待给付义务。反之，在承揽，纵令承揽人已供给劳务，如工作未能完成，不得请求报酬之支付 。《中华人民共和国民法典》第919条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。受托人提供劳务系处理事务的一种手段，这点与承揽类似，其虽以达一定目的之方向处理事务，但并非如承揽须以达到某种成果为报酬给付之前提。

纵观以上，对于班组长与劳务作业承包人签订的劳务合同，不能仅依据合同名称判断其性质，而应当根据合同具体内容、结合几类与提供劳务有关的合同性质作出认定。若班组长需承担施工合同义务，即以投入劳务、资金、材料的方式交付合格工程，此种情形下劳务合同的性质属于建设工程施工合同，班组长为实际施工人，合同价款为工程款。实际施工人同与其签订违法分包合同的承包人之间不存在劳动人事关系或劳务关系。此时劳务作业承包人、班组长、农民工之间各自形成两种法律关系，前两者为建设工程施工合同关系，后两者之间为雇佣关系。若班组长以负责招工、管理的方式提供劳务，投入不涉及材料、资金等，与农民工均直接从承包人处领取工资或者由班组长代领、代发，则班组长属于建筑工人中的管理人员，与劳务作业承包人形成雇佣性质的劳务法律关系，合同价款为劳动报酬。质言之，应从劳务合同的标的本身以及班组长的实际投入、工作内容、责任承担的独立性、工资发放的义务主体和工资构成等方面确定班组长的法律定位。本案甲对外以独立身份完成了钢筋部分劳务施工，对内实际承担了雇佣人员的工资等义务，其主张的劳务工资亦包含少许利润，故二审和再审将合同性质认定为建设工程施工合同，并无不当，甲实则为实际施工人。

二、《保障农民工工资支付条例》的适用条件

在确定了合同性质后，对于案件的法律适用，司法实践中也存在不同观点。本案再审时，宋某主张依据《保障农民工工资支付条例》第三十六条第二款，其可突破合同相对性，向劳务作业承包人的上手即被挂靠人主张劳务工资。有观点认为，因宋某带领的施工班组作为分包关系最底层，其主张的劳务工资大部分为人工费用即农民工工资，故可以适用《保障农民工工资支付条例》，对劳务合同的性质、班组长的法律地位在所不问。笔者认为，《保障农民工工资支付条例》主要依据《中华人民共和国劳动法》制定，适用场景是为用人单位提供劳动的农村居民索要劳动报酬，该条例调整的是雇佣关系，建设工程施工合同关系并不适用。虽然劳务分包合同价款包括部分农民工工资，但其性质与劳动报酬不同。同时严守合同相对性已在司法实践中形成共识，最高法院民一庭已对可突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的实际施工人作了限缩解释，对该条例规定的农民工适用主体也不应随意扩大至作为实际施工人身份的班组长。并且若允许实际施工人使用该身份，不仅面临实际施工人获取工程款后不向农民工支付劳动报酬的风险，同时随着建筑市场改革和市场的进一步规范，亦与司法将尽快回归法律、法理的本意相违背，不宜因强调对包工头及农民工的特别保护，而损害有资质的建筑施工企业、发包人等的合法权益。故，司法实践中不应将《保障农民工工资支付条例》三十六条第二款扩大适用至建设工程施工合同纠纷中实际施工人主张工程款的情形。

三、建设工程司法解释第二十六条第二款实际施工人范围的认定

关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款中“实际施工人”范围，最高人民法院民事审判第一庭2021年度第20次专业法官会议纪要认为，该解释涉及三方当事人两个法律关系，一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。当事人应当根据各自的法律关系请求债务人承担责任。该解释为保护建筑工人的利益，突破了合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。该条解释只适用于转包和违法分包两种情形，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。故对于该条规定的适用应从三个维度予以把握，一是依据该规定突破合同相对性原则的实际施工人的范围限定；二是突破合同相对性承担责任的主体仅为发包人，不包括合法或违法承包人、分包人；三是发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。在多层转包或者违法分包关系中，审理法院通常需追加所有中间环节的合法或违法承包人、分包人以查明款项支付情况，而囿于很多中间方并未参与或组织施工，仅通过转包他人渔利或者双方之间相关权利义务已履行完毕，若将该条实际施工人范围扩大至工程几经易手的情形，无疑会造成当事人诉累以及影响案件审理效率，与保障农民工及时获取劳动报酬的立法宗旨相违背。本案甲作为多层分包关系的实际施工人，其不属于该解释规范的两种情形，其突破合同相对性原则向发包人主张权利于法无据，且发包人已按进度结清工程款，亦不符合发包人承担责任的前提条件。

据此，班组长请求与其不具备合同关系的转包人、违法分包人、发包人等主体承担款项支付责任的，应当先根据劳务合同内容确定其法律性质后再适用相关法律规范，同时，不应对班组长主张的款项不作区分地一律认定为农民工工资，并扩大适用《保障农民工工资支付条例》。