论著作权法中独创性的标准
任何作品是否可受著作权法保护，核心在于是否属于著作权法保护的客体，本质在于其是否具有著作权法所要求的独创性。我国的立法或司法解释中都没有对独创性进行说明，司法实践中对独创性的认定标准往往尺度不一。
在著作权体系国家中，著作权法自产生时起便打上了保护出版者经济利益的烙印，在其后续发展过程中一直以“经济价值观”为导向。由于著作权体系国家将著作权法的重心放在对作者经济权利的保护上，故而对作品独创性的要求相对宽松。在作者权体系国家中，由于深受启蒙运动影响，基本理论建立在“人格价值观”的根基之上，认为作者的作品是人格的具体延伸，对作品具有较严格的个性创造要求。相比经济权利，作者权体系国家更加关注作者的精神权利，其立法重心在作者精神权利的创造性方面，使得作品的保护范围更为狭窄。
我国的立法体系总体较为接近大陆法系，但著作权法不能机械套用作者权体系国家的规定，需立足于文化传统与具体国情，综合考量立法目而定。笔者认为，独创性理论应包含两大基本要素：其一是独立性，即作品是作者独立创作的，而非抄袭或复制的；其二是创造性，即作品必须能对人类文明有适量的个性贡献。前者是排除复制、抄袭等的必要条件，是对作品是否该受著作权法保护所应进行的形式审查；后者是指作品必须要经过作者的智力创造活动并蕴涵个性贡献，是对作品是否该受著作权法保护所应进行的实质审查。
我国的文化作品市场亟需祛除表面数量上的泡沫，实现文化作品质量上的提升，以货真价实地繁荣社会主义文化事业，继而促进经济社会发展。
任何作品是否可受著作权法保护，核心在于是否属于著作权法保护的客体，即其是否是著作权法意义上的作品。尽管著作权法关于作品的定义存在“逻辑学上的恶性循环”⑴，但仍可确定构成著作权法意义上的作品需具备三基本要素：（1）能以某种有形形式复制；（2）经一定智力活动过程而产生智力成果；（3）具有独创性，实际上这正是著作权作品的本质属性。⑵
著作权法已经实施二十多年了，无论是在立法还是司法解释中，都没有独创性的相关解释，司法实践中对独创性的认定标准也尺度不一。虽然在理论上有学者的诸多探讨，但迄今为止并没有形成共识，司法实践中仍由法官自由裁量。国外在这一问题的处理上已积累了丰富的经验，对他们的独创性认定标准进行梳理，可能可以给我们很好的借鉴；进而再对比国内，综合考量国内的著作权法价值追求与实际社会环境，或许能探索出适合我们的稍微合理的独创性标准。
一、独创性标准的国外视角
现今的著作权制度因各国基本价值取向的不同而可划分为两大基本体系：以英美法系国家为代表的“著作权体系”和以大陆法系国家为代表的“作者权体系”。
（一）著作权体系中代表性国家的独创性标准
英国早期的著作权制度只是为防范别人没有经过授权而私自复制他人作品，所以无论是1709年的安娜法，还是直到1842年的著作权法，英国始终没有规定独创性的认定标准，法院一直是以“额头淌汗”为原则来判断作品是否享有著作权。英国首次规定独创性的认定标准是在1911 年，当年的著作权法经过修改增加了关于独创性的内容，一直为此后的著作权法所继承保留。对于英国法中独创性的解读，最初并未达成一致意见，直到Peterson 法官在1916 年做出经典解释才平息了争论，至今在法院系统仍作为通说在运用。Peterson 说著作权法中的作品只要是独立创作的即可，并不必须要具备创造性或新颖性。英国的法院系统一方面采纳了独立创作这一非常低的标准，另一方面为限制著作权法保护的作品范围太宽，同时借用了传统的“额头淌汗”原则为补充，希望作品中有“技巧、判断或劳动”、“选择、判断和经验”、“劳动、技巧和资金”等基本的因素在内。所以，英国当今著作权法的独创性认定标准囊括了两大要素，即独立创作与一定的创作投入，“较低的独创性标准是英国著作权保护范围宽泛的主要原因”⑶。美国早在1909年便对作品提出了独创性要求，但对独创性认定标准的具体要求却未同时明确。在美国的司法实践中，美国法院于1903年便首次解释了独创性的具体要求，法院在Bleistein案中明确：只要一件作品是作者独立完成的，就具有独创性。事实上，英国著作权法对独创性认定标准之一的“额头淌汗”原则也为美国法所遵循，评判作品是否受著作权法保护时，同样会考虑作品中投入的技巧、劳动等因素。在1990年前，美国作品的独创性标准和英国的著作权法要求几乎是一致的。1991 年，美国法院的法官在审理Feist案时，首次颠覆性地推翻了此前法院认定独创性标准的“额头淌汗”原则，该法官认为仅仅是独立创作并投入劳动不足以使作品拥有著作权法保护的独创性，要为著作权法所保护则至少还须拥有基本的创造性在内。Feist案在独创性标准中引入创造性考量，直接挑战了传统的独创性认定标准理论，事实上对此后的案件也产生了重大影响，并为大量判决所引证。所以，美国的著作权法实践中的独创性认定标准不完全等同于英国，美国在认定独创性时不仅要求该作品独立完成,而且还要求该作品要有基本的创造性在内。
（二）作者权体系中代表性国家的独创性标准
法国在1992 年颁布了《知识产权法典》，该法典将受知识产权法保护的作品界定成智力作品，即要求受知识产权法保护的作品中需有智力投入在内。虽然实际的具体条文中并没有说明要求每类受知识产权法保护的作品都必须具有独创性，但该法典中明确“智力作品的标题表现出独创性的同时，与作品同样受到保护”，由此可见：法国在确定作品是否受著作权法保护时，核心问题仍是该作品是否具有独创性。关于著作权法中的独创性标准问题，法国传统理论认为受著作权法保护的作品必须能反映出作者的独特个性，法国的最高法院具体解释为受著作权法保护的作品中须有反映作者独特个性的标记在内。在某个具体案件中，法官在解释独创性时，所使用的表述可能会有差别，但其基本内涵都要求认定独创性必须具备“独立完成”和“与反应作者个性相关的创造性”两个要件。法国将作品视为作者的人格延伸，因而对创造性的要求也比美国更严格。事实上，法国的独创性认定标准为大陆法系的多数国家采用，即要求独立完成和较高创造性。
德国1985年的著作权法第2条规定：“本法所称的著作,仅指人格的、精神的创作”。据此，德国在理论及实务上推论出“创作高度”之要件：即创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。⑷“创作高度”并不是仅仅靠技巧性的一般劳动或者是简单的智力投入就能达到，而是相对比较高的要求，即要得到德国著作权法的保护，作品中必须要能表现出作者较高水准的创造力，“平均水准之创作人能力、单纯的手工、机械性技术串连形成、材料组成、按一定模型而成者,则在著作权保护之外”⑸。同时，德国著作权法对不同作品的保护实际上标准并不完全相同，具体体现为对创作高度的详细要求不同。一般的文学、科学与艺术作品，德国对创作高度的要求比平均水准要高，谓之“特别个性”；计算机软件程序、各种表格等特殊客体，德国对创作高度的要求则不高，只需适度即可，谓之“单纯个性”，这也是德国著作权法保护作品的底限要求。德国著作权法对作品的要求相比之下是最为严格的，因而其保护范围相对更为狭窄些。
（三）著作权体系与作者权体系的独创性标准不同的缘由
在著作权体系中，著作权法自产生时起便打上了保护出版者经济利益的烙印，在其后续发展过程中也一直以“经济价值观”为导向。所以，著作权体系国家没有单纯地想方设法保护作者的作品本身，主要通过各种经济手段来激励作者投入到作品的创作中，从而刺激新作品不断产生并获得传播。一件作品只要能与他人创作的作品区分开来，能区分出作品经济利益的归属即可，因而著作权保护的对象自然涵盖了通过智力创造劳动、凭借技巧从事的劳动，甚至是劳动直接产生的能够被复制的结果。⑹正是由于著作权体系国家将著作权法的重心放在对作者经济权利的保护上——当然也保护作者的精神权利，故而对作品独创性标准的界定也相对宽松。
在作者权体系中，由于其深受启蒙运动影响，基本理论建立在“人格价值观”的根基之上，他们以康德等人的思想为思考依据，认为作者的作品实际上是作者的灵魂衍生物，是独特个体人格的具体延伸，更为看重相应作品中的作者人格因素，对作品具有较严格的个性创造要求。他们一般实行较为严格的独创性标准，即要求作品应独立创作且作者的个性也要达到一定高度。因而，相比经济权利，作者权体系国家更加关注作者的精神权利。作者权体系国家通过保护作者的精神权利，从而刺激人们充分发挥聪明才智进行智力性创造活动。正因为其立法重心在作者精神权利的创造性方面，而使得保护范围更为狭窄。
虽然两大著作权体系立法的基本价值取向不一样，导致不同国家对独创性认定标准的界定不同，但他们都认为某作品要受到著作权法的保护，前提是必须要具备一定的独创性，“不能是对其它作品的抄袭，而应源自作者的创作，其区别体现在是否要求创造性以及所要求的创造性的高低上”⑺。正是著作权制度的价值根基不同，才从根本上导致了各国对独创性认定标准的不同。
二、独创性标准的国内视角
著作权法在我国施行已逾二十年，期间由于加入WTO的需要及自身经济的飞速发展，使得著作权法在制度规定层面上基本与世界接轨。同时应看到，我国的著作权法主要并不是应自身发展的内部需求自发产生，更多是在世界经济一体化的大环境下被动移植。我国知识产权法的历史是一个从“逼我所用”到“为我所用”的制度变迁史, 也是一个从被动接受到主动安排的法律移植史。⑻当然，著作权法在欧美各国也存在移植，但它们有更多的文化同质性，因而往往能很好地融合，更好地得到适用。我国与欧美的文化同质性极弱，虽不排除某些著作权制度具有普适性的可能，但更多是表面上先进的著作权制度与我国实际的社会根基不相符，引发在著作权实践中产生了各种问题。具体制度的移植是简单的，但相应制度的意识、观念与价值基础却难以移植。要很好地解决这些问题，须从根源处着手，既需要明白相应著作权制度在欧美的存在现状及其价值根基，同时需要明白我们的现实社会环境到底怎样，找出问题关键所在，让著作权制度更好地与我国社会环境对接，从而真正实现为我所用。
综观著作权体系与作者权体系各代表性国家对独创性标准的界定，尽管由于价值根基不同而致使认定保护标准的宽窄有别，但他们都无一例外地要求受著作权法保护的作品需具有独创性：独立完成与具备一定的创造性。正是它们的价值根基不一样，所要保护的利益不同，才导致了对创造性要求的高度不一样。由此可以看到，要界定我国的独创性认定标准，首要的是要认清我们著作权立法的价值追求如何，我们著作权立法的目的是什么，再结合我们已有的社会环境综合考量，才可能得出我们该有的合理认定独创性的标准。
根据我国著作权法开宗明义确定的立法目的，我国的著作权法需要保护作者的精神利益与经济利益，需要平衡作者、使用人与社会公众的利益，但我们的终极目的是促进文化事业的发展与繁荣，推进社会文明。我国的经济虽然正飞速发展，但文化事业的发展却不能那么让人满意，当下繁荣文化事业仍是重中之重，著作权法在其中起着重要的促进作用。在仍需大力繁荣文化事业的现阶段，我国的独创性标准不应过于严格，但也不能过低，“该作品应当能够对人类文明有所贡献”⑼。否则，我国文化事业的生产力过于强大，司法机关易纠缠于诸多无谓的诉讼之中，公共领域的文化产品将难以得到有效保护。
虽然不同国家之间的著作权理论可以相互借鉴、相互吸收，但是被借鉴和吸收的内容必须融合于该理论中，成为其有机构成并能适应于该理论相应的特定社会环境。⑽我国的立法体系总体上较为接近大陆法系，但著作权法关于独创性的界定还是不能机械地套用作者权体系的规定，仍需要立足于我国的具体国情，恰当合理地汲取两大体系的精华，同时结合我国著作权法的立法目的考虑, 才可能得到较为合理的独创性认定标准。综合考量，我们的独创性理论应包含两大基本要素：其一是独立性，即作品是作者独立创作的，而非抄袭或复制的；其二是创造性，即作品必须能对人类文明有适量的个性贡献。对前者，是排除复制、抄袭等的必要条件，是对作品是否该受著作权保护所应进行的形式审查；对后者，则是指作品必须是经过作者的智力创造活动而蕴涵着作者的个性贡献产生的，要求作品必须是经过智力创造性的活动而产生的，且作品中必须要有区别于其它作品的作者个性的独特贡献，是对作品是否该受著作权保护所应进行的实质审查。这两大要素先后综合运用，才可能较好地对著作权客体作出独创性标准的判断。
三、独创性理论的微观考察
著作权法中的独创性不同于专利法中的创造性，仍有必要澄清。第一,专利法中的创造性以新颖性为前提，而著作权法中的独创性则无此要求。在人类的知识积累与文明历程中，已有的知识不管怎样再现，都不可能再对人类文明有贡献，从这个角度上看，较既有知识没有新颖性的任何智力成果都产生不了社会价值。独创性则不关注是否在既有知识基础上有增量出现，只关注是否表现形式上存在差异，“至于它是不是已有知识的再现则不重要，智力创造结果的这一特征由另一个概念‘个性’刻划出来”⑾。某作品可能与此前作品存在相似甚至相同，但只须在后作品属于作者个人独立完成而没有抄袭现象，则仍可以构成著作权法上的创造性；但若专利法中出现类似情况，则不能构成创造性，不能得到专利法的保护。第二,专利法中的创造性具有排他性，而著作权法中的独创性可以兼容。不同的人在同一时间各自创造出相同或相似的作品,仍然可以各自取得独立的著作权。⑿专利法则严格按申请的先后，而只赋予申请在先者以保护。第三,专利法中的创造性与著作权法中的独创性生成机制不同。专利法中的创造性要求与此前技术比较而言，该专利具备实质性的特色或进步,其生成保护的机制是需符合某些具体条件且经申请才为专利法所认可并加以保护；但著作权法中的独创性是在作品完成之时，就推定其具有独创性，直至该作品被诉侵权或无独创性，经法院裁决其独创性才可能消失。
对作品独创性进行认定，首先要做的是审核其形式要件——独立性，即该作品是否是独立完成。只有某作品系作者自身独立完成，才有可能构成著作权法意义上的作品，才有可能受到我国著作权法的保护。剽窃、抄袭、复制的作品因其缺乏独创性，我国的著作权法并不将其纳入保护，一旦认定构成对原作品著作权的侵害，则侵权作品的作者可能还要承担相应法律责任。作品独创性问题往往是在侵权诉讼中作为被诉侵权人的一种抗辩理由,著作权人自己不会提出独创性问题。⒀在侵害著作权的案件中，如果原告想证明被告的作品构成了抄袭或剽窃，从而不具备独创性而不应为著作权法保护，则需提供被告有条件接触原告的作品，并产生了与原告相同或相似作品的证据。此时，原告只需负责举证证明被告方完全有可能接触到其作品，并指出具体抄袭部分即可。被告若要证明涉案作品属独立完成，则需证明其不可能对原告的作品构成实质接触，否则承担败诉责任。在事实认定清楚后，再进一步正确适用法律。
对作品独创性进行认定，接着要做的是审核其实质要件——创造性，即该作品必须是经过作者的智力创造活动而蕴涵着作者的个性贡献。对作者个性贡献的审查，还是应当交给法官自由裁量，让法官结合当事人的陈述以普通人的视角作出裁量。对创造性的要求，过于宽泛则不利于公共领域保留，也易使司法机关陷入过多无谓的诉讼中；而过于严格，则不利于激发作者的创作激情，不利于繁荣我国的文化事业。综合考量，作品应该是要经过作者的智力创造劳动的，而且需蕴含着作者独特的个性贡献。实际上，这一标准略高于美国的少量独创性标准，大致与法国的独创性标准相当。但创造性并不意味着否认文化的传承，“人类科学文化的发展是一个过程,我们今天取得的一切文明成果都是建立在前人成就的基础之上,都不是凭空创造出来的”⒁。在认定这一实质要件时，应该从作品本身着手，通过该作品与同类作品的对比，进而明晰该作品是否蕴涵着作者独特的个性贡献，进而再推知是经过了作者的智力创造活动的，除非可排除这种推定；而不应该先考量作者的主观，认为作者是否有从事智力创造活动的意愿，再考量该作品是否蕴涵着作者独特的个性贡献。因为作者的主观实际上是难以真实考量，难以实际操作的，能加以客观化的仅仅是现实存在的作品。故而，考察作品实质要件时，如果作品本身蕴涵着作者独特的个性贡献，即使作者本无智力创造活动的意愿，只要产生了实际上的个性贡献，我们就推定作品具有创造性。
结语
无论是以英美法系国家为代表的“著作权体系”，还是以大陆法系国家为代表的“作者权体系”，其著作权法中独创性的认定标准都根植于该国的文化传统，服务于该国的文化繁荣与经济发展。在探究我国著作权法中独创性的认定标准时，既需充分考虑著作权法的立法目的，又需考虑我国经济社会发展的具体情况，以服务于我国文化事业的繁荣与经济社会的发展。
当前，我国的文化作品市场表面上已相当繁华，但真正具有著作权法上独创性的作品数量却并不可观，因此引发的著作权纠纷更是逐年攀升。司法机关在审查独创性时，应从形式方面审查作品的独立性，从实质方面审查作品的创造性，排除抄袭、复制及无作者个性贡献的作品进入著作权法保护领域。如此才能让文化作品市场祛除表面数量上的泡沫，实现文化作品质量上的提升，货真价实地繁荣社会主义文化事业，继而促进经济社会发展。